7大幕墙系统打造无缺珠江地标

[lxi]蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第265页。

[9]程琥：《解决行政争议的制度逻辑与理性构建——从大数据看行政诉讼解决行政争议的制度创新》，载《法律适用》2017年第23期，第19页。如果我们结合《行政诉讼法》关于变更判决适用范围的相关规定就可以看到，在行政诉讼中，法院对被诉行政行为原则上只作合法性审查，对于被诉行政行为的适当性问题，则不属于司法审查对象。

[15]难道这种现象与最高人民法院这一态度有关？本文并不否认解决行政争议或者实质性解决行政争议的重大现实意义，在这里只是想做一点提示：不要把解决行政争议凌驾于其他三个行政诉讼立法目的之上，不要忽略行政诉讼制度功能本身的局限性，必须认真对待司法审查、诉讼调解两个制度功能的局限性所带来的解决行政争议上的限定。可见，诉讼调解有轻视法规范性的缺点，如果我们不正视这一点，过度利用诉讼调解来解决行政争议，可能会侵蚀行政诉讼的其他立法目的。法律秩序就会在国家的名义下变成一堆毫无约束力的规则集合，因为‘当事人协商一致便可以关掉这些规则的阀门。[22]如前所述，合法性+治理构成了法院司法审查权的一种新导向，但法院司法审查权的居中判断性质仍然没有改变。程序正义意味着只有在一定程序条件满足时，其结果才具有正当性。

[15]陈希国、刘连义：《论行政诉讼监督功能的实然弱化和应然改进——以〈最高人民法院工作报告〉和全国行政诉讼数据为考察样本》，载最高人民法院行政庭编：《行政执法与行政审判》（总第73集），中国法制出版社2019年版，第239页。缓和这种冲突的方法只能是，可以授权法官在个案中导入利益衡量原则加以选择。参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第113页。

[ix]与请求权基础分析之于民法学、犯罪成立的三阶层检验模式之于刑法学相埒，基本权利限制的三阶层分析框架也是宪法学上基本权利案例分析的基础框架。（2）对交警查手机的审查：通话记录落入通信秘密的保护范围→通话记录属于非内容的通信信息→不是由法律作出的限制（地方性法规）。但是，且不说未来何时会有现行宪法的第六次修改，即便未来会修改，在修改之前，现存的困境如何解决仍然是个问题。[xliii]姚岳绒：《论信息自决权作为一项基本权利在我国的证成》，载《政治与法律》2012年第4期。

[lvii]也就是因为生活事实的复杂性、宪法的开放性、制宪者智识的有限性等原因导致的宪法对某事项应予调整而未予调整。[xliv]参见屠振宇：《未列举基本权利的宪法保护》，载《中外法学》2007年第1期，第41-42页。

我们知道，在最早确立隐私权的美国和最早确立信息自主权的德国，这两项权利也是宪法未列举权利。[xli]而这也是德国基本法第2条第1款作为兜底基本权利的规范展开的组成部分。笔者曾就我国网络安全法和数据安全管理办法的草案征求意见稿中若干条款的合宪性问题进行过分析，[iv]主要的规范依据也是《宪法》第40条。而在我国，未列举权利的宪法规范基础并不清晰。

[xxxi]王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第110页。[lviii]柳建龙教授也以《宪法》第40条为例说明了制宪者预见不足如何导致宪法漏洞：因为制宪者无法预料到在《宪法》颁布施行之后会设立新的国家安全机关来承担原由公安机关承担的国家安全工作，因此，《宪法》第40条仅以公安机关和检察机关为检查通信的主体。参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复（2000-2005）》，中国民主法制出版社2006年版，第129-131页。这就给法教义学的工作带来了极大困难。

近年来，以德国法为主要借镜，中国的刑法学、民法学、行政法学等众多学科在尝试建构中国现行法秩序下的法教义学体系。例如，实践中公安机关、国家安全机关、检察机关等在采取调取通话记录和检视信件内容、监听电话、查阅即时通讯内容等措施时，有着怎样不同的程序和技术规范。

See Erwin Chemerinsky,Constitutional Law 946-949（3d ed.,Aspen Publishers 2009）. [xvii] Lothar Michael/Martin Morlok,Grundrechte,Baden-Baden:Nomos,7.Aufl.,2020,S.492. [xviii]孙运梁：《阶层式犯罪论体系的位阶关系及其实践优势》，载《华东政法大学学报》2018年第6期，第8-9页。[lvi]但即便如此，在概括性规定之前，仍然以拘禁作为限制人身自由的典型方式。

相反，过于苛刻的约束条件，却会导致公权力的各种规避措施，甚至对宪法约束的毫无顾忌。比如，在保护范围阶层，只考虑某行为是否可以涵摄于某基本权利，而不考虑该行为是否出于公共利益的考量而应予限制。也就是，依次在基本权利的保护范围基本权利限制和基本权利限制的合宪性论证三个层次上进行讨论。[xxxv]参见王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第111-112页。[xlix]基本权利的保护范围越宽泛，其与他人权利、公共利益发生碰撞的可能性就越大，就越有可能受到限制。发生基本权利竞合时，通常需要在保护范围相互重合的基本权利中择一适用。

[xxxiii]秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，载《政治与法律》2020年第7期，第87页。王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期。

该条的第二句的表述是：除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。通信自由所防御的主要是阻断或者干扰信息交流的行为，例如禁止通信、隐匿或毁弃信件、切断电话线路、屏蔽手机信号、要求电信企业停止服务等。

[xiii]吴香香：《请求权基础思维及其对手》，载《南京大学学报》2020年第2期，第103页。四、检查之外，尚有限制 （一）检查之外无限制的困局 总结上文，笔者认为通话记录当然落入我国宪法第40条通信权的保护范围，并且没有理由借由无宪法明确规定的隐私权或者个人信息权来保护。

通过一种可重复的检验，保证法律判断的科学性（或者至少是确定性）。基本权利个论的研究，有助于反思基本权利保护范围的宽界定或窄界定，以及法律保留体系的普适性等基本权利总论问题。[xlvii]杜强强教授也以我国证券法第180条和证券投资基金法第113条为例，说明此种严格保护存在不能承受之重。此种事物本质上的差异，无法支持杜强强教授将二者等同视之。

[xvi]在美国宪法学上，也有学者概括了基本权利的分析框架，包括三个步骤：（1）是否有基本权利？（2）该权利是否被侵犯？（3）该侵犯是否能被充分正当化？与德国的框架非常类似。[xi]杜强强教授也指出，保护范围是分析基本权利问题的门槛条件，具有逻辑上的前提性。

车浩教授总结了阶层论的若干实践优势，包括提供路标指引和检验清单保障法律适用的正义性与安定性制约司法恣意，实现审查透明化等。其中，抗辩的检视又依‘权利未发生的抗辩→权利已消灭的抗辩→权利阻止的抗辩之次序进行。

季红明、蒋毅、查云飞：《实践指向的法律人教育与案例分析--比较、反思、行动》，载《北航法律评论》2015年第1期。其分析步骤依次如下：（1）基本权利的保护范围。

并且，杜、王二位教授都未能有效说明，何以选择隐私权作为竞合问题的答案。（2）如果通信双方愿意，他们甚至可以约定将信件寄给他人代转。[xix]这些评价也同样适用于基本权利限制的三阶层审查体系。[xlviii]杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第86页。

也正是此审查模式的存在，使得对不同观点的对比、评价和新观点、新论证的提出，具有了教义学积累的意义，而非纯粹的批判和解构。在修宪讨论时班禅委员提出，现代技术发达，电话窃听等是否包括？彭真说，这里只讲通信，其他另谈吧。

[xlvi]而近几十年来电信技术和互联网的高速发展，使得手机、电邮和各类点对点即时通讯成为了生活常态，也使得更多的行为、利益和状态落入了通信权的保护范围。也就是判断待审查国家公权力是否对该行为、利益或者状态构成了限制。

而《宪法》第40条的规定却与此种示例性模式不同。但是，就本文讨论的问题而言，在隐私权和个人信息权缺乏明确基本权利地位的条件下，舍弃通信权这一宪法上明确的规范基础，而诉诸尚未被证成的模糊的未列举权利，并非妥当的教义学方案。